물권적 청구권의 성질
물권적 청구권의 성질에 관하여 우리 학설은 표현은 다소 다르지만 실직적으로는 일치하여 물권의 효력으로서 발생하는 청구권이라고 한다.
이러한 통설은 물권적 청구권을 물권과는 독립한 권리로 파악하면서 동시에 채권과도 구별한 점에서 타당하다고 하겠다.
물권적 청구권의 특이성
1) 물권적 청구권은 특정인에 대한 청구권이라는 점에서 채권적 청구권과 같지만 상대방인 의무자가 처음부터 특정되어 있지 않다는 점에서 그것과 다르다.
물권적 청구권이 채권과 유사하므로, 거기에는 채권애 관한 일반적 규정이 유추적용된다는 의미로 이해되어야 한다.
유추적용이 물권적 청구권에 반하는 경우의 예로는 이해불능의 관한 규정을 들 수 있다.
2) 물권적 청구권은 물권에 의존하는 권리이어서 언제나 물권과 운명을 같이 하며, 물권의 이전, 소멸이 있으면 그에 따라 물권적 청구권도 이전, 소멸한다.
그리하여 물권과 분리하여 물권적 청구권만 양도하지 못하며, 소유권을 양도하면서 그에 기한 물권적 청구권을 전소유자에게 유보하여 둘 수도 없다.
3) 물권이 채권에 우선하기 때문에 물권적 청구권은 채권적 청구권에 우선한다. 그리하여 특정한 물건에 관하여 두 권리가 병존하는 때에는 물권적 청구권자가 우선적으로 권리를 행사할 수 있고, 파산 시에는 환취권을 가진다.
4) 물권적 청구권의 소멸시효
물권적 청구권이 물권으로부터 독립하여 소멸시효에 걸리는지가 문제 된다
㉮ 긍정설
물권적 청구권은 제한물권에 기한 것은 물론이고 소유권에 기한 것이라도 민법 제162조 제2항이 규정하는 재산권에 해당하므로 20년의 시효에 걸린다고 하는 견해이다. 실효에 의한 물권적 청구권의 소멸을 사실살 부정하고 있는 우리의 실무에 있어서 그렇게 해석하여야 당사자간의 이해관계에 부합한다고 한다.
㉯ 부정설
물권적 청구권은 그 기초가 되는 물권과 독립하여 소명시효에 걸리지 않는다는 견해이다. 이 견해는 그 이유로 1. 물권이 존재하는 데도 물권적 청구권이 소멸시효에 걸린다고 하면 물권은 실질을 상실하게 되고 2. 물권의 침해상태가 계속되고 있는 동안은 물권적 청구권이 부단히 발생하여 시효가 완성될 여지가 없으며, 3. 물권적 청구권이 소멸효에 걸리는가를 그것이 기초하고 있는 물권에 따라 달리하는 것은 타당하다는 점을 든다.
발생요건
1) 침해사실
물권을 침해하거나 침해할 염려가 있을 것이 필요하다.
2) 침해의 위법성
물권의 내용실현을 방해하고 있더라도 그것이 정당한 권리의 의한 것일 때 에는 물권적 청구권은 발생하지 않는다.
예컨대 임차인이 목적물을 점유하고 있거나 상린관계에 기하여 토지로 통행하는 경우에 그렇다.
3) 고의. 과실 불문
그 밖에 침해자의 고의 과실은 묻지 않으며 침해 또는 침해염려가 있을 것이라는 객관적인 사실로 충분하다.
당사자
1) 물권적 청구권자
물권적 청구권자는 현재 침해를 당하고 있거나 또는 침해당할 염려가 있는 물권자이다. 물권자이기만 하면 그가 목적물을 직접 점유하고 있을 필요는 없다.
2) 청구권의 상대방
상대방은 "현재" 물권을 침해하고 있거나 또는 침해당할 염려가 있는 상태를 발생시키고 있는 자이다. 따라서 과거에는 침해하였지만 현재에는 침해하고 있지 않은 자는 상대방이 아니다. 예컨대 A의 토지에 B가 무단으로 건축을 한 뒤 C에게 건물을 매도한 경우, B는 상대방이 아니고 C가 상대방이 된다.
비용부담의 문제
1) 행위청구권설
물권적 청구권은 상대방에 대하여 적극적인 행위를 청구할 수 있고, 따라서 이때의 비용은 방해자의 고의. 과실을 불문하고 언제나 방해자가 부담한다는 견해이다
민법 제473조의 유추적용에 의하여 해결하여야 하며, 그 결과 원칙적으로 비용은 동조 본문에 따라 상대방의 부담으로 할 것이나, 상대방의 행위와 전혀 관계없이 물권의 침해상태가 발생한 때에는 동조 단서의 법정신에 따라 물권자의 부담으로 해야 할 것이라고 한다.
2) 행위청구권설의 수정설
물권적 청구권은 원칙적으로 행위청구권인데 반환청구의 경우 그 상대방인 현재의 점유자가 스스로 점유를 취득한 것이 아닌 때에는 예외적으로 상대방에 대하여 인용만을 청구할 수 있다고 한다.
이 견해에 의하면 비용은 원칙적으로 상대방이 부담하고, 예외적인 경우에 한하여 물권자(반환청구권자)가 부담하게 된다.
3) 책임설
방해상태가 상대방의 유책사유에 의하여 생긴 때에는 상대방에 대하여 적극적인 배제행위, 따라서 그 비용부담도 청구할 수 있으나, 상대방의 책임 없는 사유로 생긴 때에는 물권자 자신이 그 방해를 제거하는 것을 상대방에게 인용케 하는 데 그치고 , 그 비용도 물권자가 부담한다는 견해이다.
4) 비용 절반설
비용은 공평의 원리에 비추어 원고와 피고의 공동부담으로 하는 것이 타당하다는 견해이다.
5) 책임원리설
무과실책임의 법리를 유추하여 물권자가 제거비용을 부담한다고 풀이하는 것이 타당하다는 견해이다.
6) 신의칙설
행위청구권설과 인용청구권설 가운데 어느 하나만을 취할 수는 없다고 하면서, 물권적 청구권자가 상대방에 대해 적극적인 제거행위를 청구할 것인가 아니면 소극적인 인용을 청구할 것인가는 일률적으로 말할 수는 없고, 관련 사정을 종합적으로 고려하여 신의칙에 따라 결정하여야 한다는 견해이다.
<판 례>
우리 판례는 비용부담에 관하여는 태도를 명백히 밝힌 바가 없다. 그러나 물권적 청구권이 행위청구권임은 분명히 하고 있다. 그에 비추어 보면 판례에 의할 경우 상대방이 비용을 부담하게 될 것이다.